Diego Farah


18/07/2018

ISS e ICMS INCIDE NO SOFTWARE “DE PRATELEIRA” OU NO “DE ENCOMENDA”?

O tema é sugestivo e indicativo já de que a incidência NÃO ocorre nos dois tipos de software. Essa é nossa tese. O software se apresenta como um bem imaterial, portanto, duvidoso se é enquadrado como bem móvel objeto de negociação, no conceito de mercadoria, ou no de serviço. A Lei Complementar 116/2003, no subitem 1.05, previu a incidência do imposto sobre serviço (ISS) no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal (STF) na citada legislação anterior, acolheu a tese de que o software é serviço. Portanto, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor; e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser vendido em série (software de prateleira). A Lei Complementar 116/2003 impõe o conceito de software como prestação de serviço puro, pressupondo que incide também ICMS, e nem mesmo faz ressalva sobre software de encomenda ou de prateleira. Portanto, nos pareceu que a solução da problemática (na ótica da Lei Complementar 116/2003), inicialmente, seria a de considerar o software como prestação de serviço puro e simples. Alguns Estados, ao exigirem a incidência do ICMS sobre o software em geral, adotam base de cálculo de alguma forma representativa apenas do valor do suporte físico. A vantagem da tributação do ISS é que a alíquota (máxima de 5%) é menor que a alíquota do ICMS (17 ou 18%, dependendo do Estado). Lembrando que, entre tais tributos, apenas há direito de crédito junto ao ICMS. Conclusão: solução intermediária pode ser tributar o suporte físico pelo ICMS (creditando-se do imposto na aquisição do mesmo), e, tributar pelo ISS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Um lembrete simples é que deve ser feita uma consulta específica ao órgão fazendário do respectivo estado para o afastamento da incidência tributária do ICMS. Nosso escritório atua nas causas anulatórias de débito fiscal bem como na ação declaratória de inexigibilidade de ISS e/ou ICMS bem como Mandado de Segurança Preventivo. Empresa, procure e exerça seu direito. Luiz Infante Advogados Associados Reg. nº 7375 OAB/SP



Diego Farah
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